Yazılı şekil şartının yanında resmi şekil öngörülmediğinden taraflar arasında düzenlenecek adi yazılı bir lisans sözleşmesi de muteber olacaktır.

Yürürlükten kaldırılan Markaların Korunması Hakkında KHK’nın Uygulama Şeklini Gösteren Yönetmeliği’nin 23. maddesi lisans sözleşmelerinin “lisans alan ve verenin imza ve beyanlarını, lisansa konu olan malları, marka tescil numarasını, ücretini, süresini belirtir noter tasdikli lisans sözleşmesi’nin verilmesini”  zorunlu kılmaktaydı. Bu maddenin 556 Sayılı KHK’dan farklı olarak yazılı şekli yeterli görmeyerek sözleşmenin noterden tasdikini arıyor olmasının kararnameye aykırılık etmesi karşısında 02.10.2002 tarihinde yönetmeliğin anılan maddesi “lisans alan ve verenin imza ve beyanlarını, lisansa konu olan mal veya hizmetleri, marka tescil numaralarını, ücretini gösterir lisans sözleşmesi” biçiminde değiştirilerek kararname ile uyumlu hale getirilmiştir.

Marka lisans sözleşmesi için;

• Marka lisans sözleşmesinde taraflar öncelikli olarak sözleşme konusu marka üzerinde anlaşma sağlamalıdır,
• Lisans veren lisans konusu hakkın kullanılmasının sağlanmasını borçlanmalıdır,
• Marka lisans sözleşmesin asgari içeriğini oluşturan bir diğer husus lisans verenin lisans konusu hakkın kullanılmasını sağlaması borcuna karşılık olarak lisans alanın lisans bedeli ödeme borcu altına girmelidir.

Diğer yandan, lisans sözleşmesinin geçerli olarak kurulmasından sonra sicile tescil edilmeleri de imkân dâhilindedir. Ancak bu tescil açıklayıcı nitelikte olup bunun yapılmamış olması hiçbir şekilde lisans sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. Tescilin etkisi, lisansın üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi konusunda kendini göstermektedir. 556 sayılı KHK m.21/X marka siciline tescil edilmeyen lisans sözleşmelerinin, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini hükme bağlamıştır. Markanın, marka lisansı sözleşmesinin akdedilmesinden sonra başka bir kişiye devri veya lisans verilmesi mümkündür. Bu durumda, lisans alanın, lisans hakkını, markayı devir veya lisans alan üçüncü kişiye karşı ileri sürebilmesi için lisansın sicile tescil edilmiş olması gerekmektedir. Öte yandan, lisans sözleşmesi tescil edilmemiş olsa dahi, markayı devir veya lisans alan üçüncü kişi önceki lisans sözleşmesini biliyor veya bilmesi gerekiyor ise, lisans hakkı markayı devir veya lisans alan üçüncü kişiye karşı ileri sürülebilir.

Ancak, 556 sayılı KHK m.60 ve Tasarı m.58 uyarınca, ortak markanın lisansa verilmesi, lisansın marka siciline tescil edilmesi halinde geçerli olmaktadır. Bu yüzden, ortak marka bakımından lisans sözleşmesinin marka siciline tescili kurucu etkiye sahiptir.

Marka başvurusunun lisans sözleşmesine konu olabileceği 556 sayılı KHK m.22’de ve Tasarı m.46’da düzenlenmiş olmakla birlikte, bu halde lisansın sicile tescil edilip edilmeyeceğine ilişkin bir düzenlemeye 556 sayılı KHK’da, KHKY’de ve Tasarıda yer verilmemiştir. Marka başvurusunun kendisi sicile tescil edilmiş bir varlığa  sahip olmadığı için, lisansın da sicile tescil edilmesi mümkün olmamakla birlikte; lisansın marka başvuru belgeleri üzerine not edilerek, markanın sicile tescil edilmesiyle lisansın da tescil edilmesi sağlanabilir.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgli her türlü soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt   emrekurt@4m.com.tr

Yoksun kalınan kazanç zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı markanın kullanılması ile elde edilen muhtemel gelire göre, marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği muhtemel gelire göre veya markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun bir şekilde kullanması halinde ödeyeceği lisans bedeline göre hesaplanır.

İhlal olduğunu öne süren marka sahibinin bu hesaplama yöntemlerinden hangisini tercih ettiğini açıkça belirtmesi gerekir. Dava dilekçesinde veya diğer beyanlarında bu tercihini açıklamamışsa o zaman mahkemenin kendisine açıklattırması gereklidir.

Lisans verme yönteminde piyasadaki aynı değerde bir başka markanın hangi meblağ ile lisans verildiği hesaplanırken ihlal ile elde edilen gelir veya ihlal sonucunda marka sahibinin uğradığı zarar yöntemlerinde davalının ve davacının ticari defterleri bilirkişi marifetiyle incelenmek sureriyle karar verilir. MarKHK m. 66 ile alakalı emsal kararlar birçok konuya ışık tutmaktadır.

Yargıtay 11. HD E.2010/773 E, 2011/8663 sayılı kararında lisans bedeline göre yoksun kalınan kazanç talep edildiği takdirde; mahkemenin araştırma yaparak uygun lisans bedelini hesaplaması, bunun mümkün olmaması halinde hakimin BK m. 42 kapsamında takdir hakkını kullanarak tazminat miktarını belirlemesi gerekiğine hükmetmiştir.

Yargıtay 11 HD E.2008/1536 K. 2009/5629 sayılı kararında ise; ticari amaçla taklit markalı emtiaları elinde bulunduran davalılar davacının uğradığı zararı karşılamak durumundadırlar. Kural olarak davacı maddi zararını ve tutarını ispat etmek zorundadır. Davalı ihracatçı firmanın defter ve kayıtları ile elde ettiği kaznıcn tespit edilmesi mümkündür. Şayet maddi zarar ispat edilemezse zarara uğradığı sabit olan davacının talep edebileceği tazminat tutarının BK m. 42 uyarınca tespit edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Yargıtay 11. HD E.2005/790 K.2006/2934 sayılı kararında; yoksun kalınan tazminat miktarı hesaplanırken esas alınacak tarih dikkate alınmıştır. Meşhur bir bar/restoran zinciri olan Harry’s Bar’ın marka hakkının Harry’s Jazz Bar’ın kullanımı yoluyla ihlal edildiğinin öne sürüldüğü davada Yargıtay, ülkemizde tescil sistemi esas olduğundan yoksun kalınan tazminatın hesabında Harry’s Bar ibaresinin ülkemizdeki tescil tarihinin esas alınması gerektiğini belirtmiştir.

Yargıtay 11. HD E.2003/14157 K.2004/8512 sayılı kararında; Mantı Köy markasını Köyüm Mantı biçiminde kullanan davalı aleyhine açılıp yoksun kalınan tazminatın istendiği davada haksız rekabette davacının maddi tazminat istemine konu ettiği zararı davalının elde ettiği kar miktarı olmayıp davalının haksız rekabeti nedeniyle davacının elde etmekten mahrum kaldığı kar miktarıdır. Bu şekilde tespit yapılamaz veya davacının kazanç kaybına uğramadığı anlaşılırsa Yargıç TTK m. 58’e göre maddi tazminat olarak davalının elde ettiği menfaatin karşılığına hükmedeceğini belirtmiştir.

Makale ve web sitesinin içeriğle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum içim;

Av. Z. Emre Kurt   emrekurt@4m.com.tr

YTTK’nın, “elektronik işlemler ve bilgi toplumu hizmetleri” başlığını taşıyan 1524- 1528. maddeleri elektronik işlemler ve bilgi toplumu hizmetlerine ilişkin hükümler içermektedir. “İnternet sitesi” kenar başlıklı 1524/1; her sermaye şirketinin(anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler) bir internet sitesi açmaya mecbur olduğunu belirtmektedir.

Bu doğrultuda; 1 Temmuz 2013 tarihinden itibaren sermaye şirketleri bir internet sitesi açmak yahut şirketin internet sitesi zaten mevcutsa bu sitenin belli bir bölümünü 1524. maddede belirtilen hususların yayımlanmasına ayırmak zorundadır(YTTK, m.1524/1). Kanuna uygun biçimdeki web sitesinin bir numarayla tescili ile gereken diğer hususlar Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından sonradan çıkarılacak bir yönetmelik ile düzenlenecektir(YTTK, m.1524/4).

Web sitesi düzenleme mükellefiyeti altındaki şirketlerin internet sitesinde yer alacak bilgi ve belgeler, genel olarak, YTTK’nun 1524. maddesinin birinci fıkrasında ele alınmıştır:

Yayımlanacak içeriklerin başlıcaları şunlardır (YTTK m.1524/1):

a) Şirketçe kanunen yapılması gereken ilânlar,

b) Pay sahipleri ile ortakların menfaatlerini koruyabilmeleri ve haklarını bilinçli kullanabilmeleri için görmelerinin ve bilmelerinin yararlı olduğu belgeler, bilgiler, açıklamalar,

c) Yönetim Kurulu tarafından alınan; rüçhan, değiştirme, alım, öneril-me, değişim oranı, ayrılma karşılığı gibi haklara ilişkin kararlar; bunlarla ilgili bedellerin nasıl belirlendiğini gösteren hesapların dökümü,

d) Değerleme raporları, kurucular beyanı, payların halka arz edilmesi-ne dair taahhütler, bunlara ait teminatlar ve garantiler; iflâsın ertelenmesine veya benzeri konulara ilişkin karar metinleri; şirketin kendi paylarını ikti-sap etmesi hakkındaki genel kurul ve yönetim kurulu kararları, bu işlemlerle ilgili açıklamalar, bilgiler, belgeler,

e) Birleşme, bölünme, tür değiştirme halinde, ortakların ve menfaat sahiplerinin incelemesine sunulan bilgiler, tablolar, belgeler; sermaye artırımı, azaltılması dahil, esas sözleşme değişikliklerine ait belgeler, kararlar; imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu kararları, menkul kıymet çıkarılması gibi işlemler dolayısıyla hazırlanan raporlar,

f) Genel kurullara ait olanlar dâhil her türlü çağrılara ait belgeler, raporlar, yönetim kurulu açıklamaları,

g) Şeffafık ilkesi ve bilgi toplumu açısından açıklanması zorunlu bilgiler,

h) Bilgi alma kapsamında sorulan sorular, bunlara verilen cevaplar diğer kanunlarda paysahiplerinin veya ortakların aydınlatılması için öngörülen hususlar,

ı) Finansal tablolar, kanunen açıklanması gerekli ara tablolar, özel amaçlarla çıkarılan bilançolar ve diğer fnansal tablolar, pay ve menfaat sahipleri bakımından bilinmesi gerekli fnansal raporlamalar, bunların dipnotları ve ekleri,

i) Yönetim kurulunun yıllık raporu, kurumsal yönetim ilkelerine ne ölçüde uyulduğuna ilişkin yıllık değerlendirme açıklaması; yönetim kurulu başkan ve üyeleriyle yöneticilere ödenen her türlü paralar, temsil ve seyahat giderleri, tazminatlar, sigortalar ve benzeri ödemeler,

j) Denetçi, özel denetçi, işlem denetçisi raporları,

k) Yetkili kurul ve bakanlıkların konulmasını istedikleri, paysahiplerinive sermaye piyasasını ilgilendiren konulara ilişkin bilgiler.

Yine YTTK’ya göre, şirketin internet sitesinin 1524. maddenin amaçlarına özgülenmiş kısmında yayımlanan içeriğin başına tarih ve parantez içerisinde “yönlendirilmiş mesaj” ibaresinin konulması gerekmektedir (YTTK m.1524/4). Sözkonusu kavram, kısaca, üçüncü kişiye yönlendirilen mesajı kastetmektedir. Yönlendirilmiş mesaj, ona dayanan tarafından, yönlendirildiği şekli ile alınmış sayılır.

Yönlendirilmiş mesajla ilgili olarak, YTTK’nın öngördüğü diğer bir yükümlülük ise, bunların basılı şekillerinin ayrıca muhafaza edilmesine ilişkindir. YTTK m. 1524/6 ; “Yönlendirilmiş mesajların basılı şekilleri 82. madde uyarınca ayrıca saklanır. İnternet sitesinde yer alacak bilgiler metin hâline getirilip şirket yönetimince tarih ve saati gösterilerek noterlikçe onaylı bir deftere sıra numarasına göre yazılır veya yapıştırılır. Daha sonra sitede yayınlanan bilgilerde bir değişiklik yapılırsa, değişikliğe ilişkin olarak yukarıdaki işlem tekrarlanır” hükmünü içermektedir.

YTTK m. 1524/5′te; “Bu Kanun ve ilgili diğer kanunlarda veya idarî düzenlemelerde daha uzun bir süre öngörülmedikçe, şirketin internet sitesine konulan bir içerik, üzerinde bulunan tarihten itibaren en az altı ay süreyle internet sitesinde kalır; aksi hâlde konulmamış sayılır. Finansal tablolar için bu süre beş yıldır” denilmiştir. Dolayısıyla, şirketin “internet sitesine konulan bir içerik”ten fnansal tablolar dışında kalanlar en az altı ay boyunca sitede kalmalıdır. Finansal tablolara ise en az beş yıl süreyle şirketin internet sitesinde yer verilmelidir.

Kanun, anılan yükümlükler uyulmamasına çok ağır hukukî sonuçlar bağlamıştır. 1524/1’e göre internet sitesi açılmaması yahut mevcut olmakla birlikte sitenin özgülenmiş kısmında yukarıda bahsedilen içeriğe yer verilmemesi durumunda kanuna aykırılığın doğmasına yol açan yöneticiler ile yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu doğar(YTTK, m.1524/2).

Sermaye şirketlerinin internet sitesi açma ve gerekli bilgi ve belgeleri özgülenmiş mesaj olarak saklama yükümlülüğüne aykırı davranılması durumunda uygulanacak cezalara, YTTK m. 562/12 yer vermiştir. Bu maddeye göre; 1 Temmuz 2013 tarihinden itibaren şirketin internet sitesinin oluşturulmaması veya şirketin bir internet sitesinin var olmasına karşılık bir bölümünün bilgi toplumu hizmetlerine ayrılmamış olması suç oluşturacak ve sermaye şirketinin türüne göre, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri, limited şirketlerde müdürler ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette ise yönetici olan komandite ortaklar, altı aya kadar hapis ve yüz günden üçyüz güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılacaklardır.

Yine aynı fıkra gereği, internet sitesine konulması gereken içeriğin usulüne uygun bir şekilde konulmaması hali de suç olarak değerlendirilmekte ve faillerine(anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri, limited şirketlerde müdürler ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkette yönetici olan komandite ortaklar) üç aya kadar hapis ve yüz güne kadar adlî para cezası verilebilecektir. Maddenin devamında, internet sitesine yukarıda bahsedilen içeriği usulünce koymayan şirket yöneticilerinin ise üç aya kadar hapis ve yüz güne kadar para cezasıyla cezalandırılabilecekleri düzenlenmektedir.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü, soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt    emrekurt@4m.com.tr

Markanın sağladığı değer yeni ürün kategorilerine aktarılarak bu ürünlerin piyasada kalıcı olmasında önemli bir rol oynar. Bunun yanında markalar müşteriler ile yaratılan talep ilişkininin daha istikrarlı hale gelmesini de sağlayarak müşteriler ile firma/marka arasında duygusal bir bağ kurarlar.

Değerli bir markanın yüksek marka sadakati sonucunda tüketicilerin ürün fiyatlarına olan duyarlılığı azalarak satış hâsılatı arttırılır.

Talep ve satışlara olan olumlu etkinin yanında değerli bir markanın zorlu rekabet ortamında geliştirilen yeni ürünler ve patent hususlarında da önemli katkı sağlayacağı kuşkusuzdur.

Fonksiyonel açıdan markalar satın alma kararında kalitenin varlığını garanti eden bir rol üstlenirler. Duygusal açından ise müşterilerin istek ve kişisel beklentilerini tatmin ederler. Lüks mallar ve moda sektörü bunun en iyi kanıtını oluşturur.

Tüketici esas alınarak yapılan marka değeri tanımlaması marka bilgisinin tüketicinin markanın pazarlamasına cevabı üzerindeki ayrıcalıklı etkisi olarak adlandırılmaktadır. Tüketici için markalı bir mal, markasız bir mala göre çok daha yüksek bir güvenilirliğe sahiptir. Bunun yanında tüketiciye kalite, servis ürününe kolay ulaşılabilirlik gibi konularda kendini ispatlamış, güven kazanmış bir marka benzer markalı ürünler arasında verilecek satın alma kararlarında da önemli bir tercih sebebi oluşturacaktır.

Marka değeri firmanın ekonomik terimlerle finansal bir değeri olarak ele alınır. Bu nedenle firmalar artık bilanço varlıkları arasında en önemli kalemlerden bir olan markayı da eklemeye başlamışlardır.

Firmalar marka değerlemesi yaparak markanın firmanın genel performansına ve pazarlama faaliyetine olan etkisini de görme amacı güderler. Özellikle birden fazla markaya sahip firmalar markalarından hangilerinin başarılı olduğu, hangisine önem verilmesi gerektiğini ve hangi markalara kaynak aktarılmasının uygun olacağına ilişkin kararları marka değerleme yöntemlerinden faydalanarak verirler.

Marka değerleme yöntemleri şunlardır:

1. Maliyet Esasına Dayalı Yaklaşım:  Maliyet esasına dayalı yaklaşıma göre standart muhasebe tekniklerine göre varlıklar değerlendirilmeye alınmaktadır.
2. Pazar Esası Yaklaşımı: Pazar esası yaklaşımı markanın satılması tahminine dayanmaktadır. Marka değerinin hesaplanmasında gelecek faydalar tespit edilerek piyasa değerine eklenmekte ve bunların bugünkü karşılığı iskonto edilerek gerçek değer bulunmaktadır. Bu yaklaşımda aynı ürünü üreten herhangi bir firmanın piyasa değerine ihtiyaç bulunmaktadır. Bu yöntemde önemli olan karşılaştırılabilir markaların satış değerinin bulunmasıdır.
3. Gelir Esası Yaklaşımı: Bu yaklaşımda bir markanın gelir potansiyeline bakılmaktadır. Net gelirin elde edilmesinde birkaç yöntem kullanılmaktadır. Birinci metod, kullanılan fiyat değer payıyla genel üretim karşılaştırılır. İkinci yöntem, markayla ilişkilendirilen yıllık lisans anlaşmaları gibi yıllık telif hakları tespit edilir. Üçüncü yöntem ise, arzı esas alarak markanın gücünün talebe etkisi tahmin edilir.
4. İnterbrand Yaklaşımı: Karma modellerden interbrand bu konuda en çok bilinen danışmanlık şirketi tarafından gelişitirilmiştir. Interbrand yönteminde çeşitli kıstaslara göre markanın piyasadaki gücü ölçülerek kazanç elde edip etmeme riski hesaplanmaktadır.

Marka değerlemeyle ilgili subjektif unsurların en aza indirgenmesi amacıyla marka değerleme çalışmalarında bir takım hususların dikkate alınması faydalı olacaktır:

• Marka değerleme çalışmalarında birden fazla metodun kullanılması sağlanarak metot farklılıklarından kaynaklanan sonuçlar değerlendirilmeli, çalışmalarda tek bir yöntemin kullanılmasından kaynaklanacak sakıncalar önlenmeye çalışılmalıdır.
• İskonto oranlarında, satış tahminlerinde ya da sonucu etkileyebilecek diğerfaktörlerdeki değişiklikler üzerine farklı senaryolar oluşturularak bu senaryolar üzerinden yapılacak değerlemelerde elde edilen sonuçların dikkate alınması sağlanmalıdır. Bu şekilde pazarlama kararlarının alınmasında ve marka finansmanında yararlanılacak marka değerleme raporlarının sağlıklı bir şekilde alınması teminedilebilecektir.
• Ayrıca tek bir firma için yapılan değerlemelerde dahi rakipler ve faaliyet gösterilen endüstrideki genel şartlar ve rekabet yapısı dikkate alınmalıdır.
•  Markaların mali tablolarda yer almasının sağlanmasının zorlukları bir yana markadan kaynaklanan kazançlar değerlendirilirken marka için katlanılan maliyetlerin de mutlaka değerlemelerde dikkate alınması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Marka için yapılan maliyetler dikkate alınmaksızın marka değeri ölçmenin yaratacağı olumsuzluklar giderilmeli, markayla ilgili kararların alınmasında maliyetler ve sağlanan kazançların mukayese edilebilmesi sağlanmalıdır.
• Yapılacak değerlemelerde tek bir dönem verilerine dayanılması yerine birden fazla dönem verileri dikkate alınmalı marka performansı, farklı dönemler itibariyle hesaplanmalıdır.
• Finansal marka değerini ölçmeye yönelik marka değerleme raporları, tüketici tercih ve düşüncelerini ortaya koyan niteleyici araştırmalarla desteklenmeli, raporlarda elde edilen sonuçlar tüketicilerden elde edilen bilgiler ışığında değerlendirilmelidir.
• İskonto oranını meydana getiren pazar riski, hisse betası ve firmadan kaynaklanan riskler ve royalti oranları gibi değişkenlerin marka değerinde yarattığı farklılıklar bu çalışmanın uygulama bölümünde gösterilmeye çalışılmıştır. Son yıllarda resmi makamlara sunulmak ve ticari davalarda kanıt olmak üzere hazırlanan marka değerleme çalışmalarının hızla artması nedeniyle değerleme sonuçlarının çarpıtılmasını önlemek amacıyla sektörler itibariyle royalti oranlarının tespit edilmesi gibi belirli standartların belirlenmesi yönünde yapılacak çalışmalara ağırlık verilmesi sağlanmalıdır.

Makale ve Web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt  emrekurt@4m.com.tr

MarKHK m 62. maddesi, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin ileri sürebileceği hukuki talepleri altı fıkra halinde ayrı ayrı öngörmüş bulunmaktadır. Maddede sayılan talepler, nitelikleri bakımından görevli ve yetkili mahkemede açılacak olan çekişmeli bir dava şeklinde ileri sürülecek, bir edayı içeren taleplerdir. Maddede açılabilecek olan davalar ayrı ayrı sayılmış olmakla birlikte, eğer çelişki oluşturmuyor ise, bu taleplerin aynı dava içinde ileri sürülmesi de mümkündür.

Tespit Davası: Bir kişinin sahibi olduğu markanın tescilli bir marka ile ve kapsadığı mal ve hizmetlerle benzerliği izafi bir husus olup, tacirler böyle bir benzerlik olmadığı yanılgısına düşerek ticarete kalkışabilirler. Bazı hallerde; bir markanın kime ait olduğu veya üçüncü bir kişinin marka üzerinde ayni veya şahsi nitelikte bir hakkının bulunup bulunmadığı ya da böyle bir hakkın mirasla geçip geçmediği belirsizlik de taşıyabilir. Bu belirsizlikten kurtulabilmek için, bir marka ile herhangi bir işlem veya girişimde bulunacak olan kimsenin ileride bir dava ile karşılaşmaması için,  MarKHK’nın 74. maddesinde  “marka hakkına tecavüzün mevcut olmadığı hakkında dava ve şartları” başlığı altında bu dava düzenlemiştir. Bu dava, KHK’nın ifadesiyle, menfaati olan herkes tarafından açılabilir. Buna göre; Türkiye’de sınaî faaliyet yapan veya başlayacak olan kişiler, bu faaliyetleri sırasında kullanmayı düşündüğü işaretin, başkasına ait bir marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunun tespitini mahkemeden talep edebileceklerdir. Bir başka ifadeyle menfaati olan kişiler, marka sahibi tarafından ileride aleyhine marka hakkına tecavüz nedeniyle dava açılması söz konusu olabilecek kişilerdir. Bu kişilerin dava hakkından yararlanabilmelerinin önkoşulu; dava açmadan önce marka hakkı sahibine, girişimin niteliği hakkında bilgi vermek ve girişimin marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı konusunda görüşünü almaktır. MarKHK m. 74’e göre; “menfaati olan herkes” olarak tanımlanan kişiler, davanın açılmasından önce, kendisinin Türkiye’de giriştiği veya girişeceği markanın, başkasına ait bir marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hakkında, marka sahibinden görüşlerini bildirmesini noter aracılığı ile talep eder. Bu talebin marka sahibine tebliğinden itibaren bir ay içinde marka sahibinin cevap vermemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi kişi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi tecavüzün olmadığını tespit talebiyle dava açabilir.

MarKHK m. 75 “delillerin tespiti” başlığını taşımaktadır. Buna göre, marka hakkına tecavüze karşı dava yoluna başvurma yetkisine sahip kişilerce hakka tecavüz teşkil eden olayların tespiti mahkemeden talep edilebilir. Hükümde düzenlenen delillerin tespiti HUMK m. 368–374 hükümleri arasında düzenlenen delil tespiti müessesesinin bir tekrarıdır.

Tecavüzün Meni Davası: Marka KHK’nın 62. maddesinin (a) bendinde;  “marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması”  ifadeleriyle yer bulan bu dava ile 61. maddede sayılan tecavüz hallerinden biri veya birkaçı ile tecavüze uğrayan marka hakkı sahibi, mahkemeden marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını talep edebilecektir. Bu dava sadece marka hakkına tecavüzün fiilen başlamış olduğu durumlarda değil, tecavüz fiili/fiilleri henüz başlamamış olmakla birlikte tecavüz tehlikesinin mevcut bulunduğu durumlarda da açılabilen bir eda davasıdır.

Marka hakkına tecavüz veya tecavüz tehlikesini takiben men davası açılması halinde, failin kusuru veya bir zararın meydana gelmiş olması aranmayacaktır. Kusur sadece tazminat davaları bakımından önem taşır. KHK’nın 61/(c) maddesindeki “markayı veya ayırt edilemeyecek derecede benzerini kullanma”, tecavüz durumlarında kusurun aranmaması genel kuralına bir istisna teşkil etmektedir. Maddedeki “bilme veya bilebilecek durumda olma” şartı yüzünden, markanın taklit olduğunu bilmeyen ve bilmesi de gerekmeyen kişinin söz konusu fiilleri işlemesi tecavüz oluşturmayacaktır. Bu durumda 61/(c) maddesinde sayılan tecavüz fiillerinden birini işleyen faile, kusursuz olması durumunda men davası açılamayacaktır.

Markaya tecavüz teşkil eden işaretin bir başkası tarafından ticaret unvanında kullanılması sebebiyle m. 62/(a)’da yer alan men davasının açılması durumunda, iki mutlak hak karşı karşıya gelmektedir. Doktrinde bazı yazarlar, marka hakkı sahibinin, bu dava yoluyla ticaret unvanının kullanılmasını durdurabileceği yönünde görüş bildirmektedir. Ancak Yargıtay, birçok kararında tecavüzün meni davasının yanında unvanın ticaret sicilinden terkininin de talep edilmesi gereğini aramaktadır.

Yargıtay 11. HD, T. 22.03.2004, E. 2003/8486, K. 2004/2848 sayılı kararında “Davacı vekili, davalının, müvekkilinin 1988 yılında marka olarak tescil ettirdiği ‘Uludağ Kebapçısı’ ve ‘Uludağ Et Lokantası’ ibareleriyle iltibas yaratacak şekilde işyeri unvanında “Uludağ Kebap Pide Salonu” ibaresini kullandığını ileri sürerek, markaya tecavüzün tespit, men’ine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, müvekkilinin 17 yıldan beri “Uludağ Kebap ve Pide Salonu İşletmeciliği Ahmet Çerkezoğlu” ibaresini ticaret unvanı olarak Kastamonu’da kullandığını, marka ve ticaret unvanının ayrı kavramlar olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Hukuken var olan bir hakkın fiilen kullanılmaması istenemez. Davacının davalı unvanında yer alan Uludağ Kebap ibaresinin unvandan terkinini istemeden tazminat hakkı doğmaz. Dava dilekçesinin sonuç bölümünde bu ibarenin davalı unvanından TTK m. 54. hükmü çerçevesinde terkini istenmediğinden, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı  şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay 11. H.D, T. 12.01.2004, E. 2003/5347, K. 2004/39  “Davacılar vekili, müvekkillerinin tescilli ,’ÇERÇİ YUSUF’ markasının davalı tarafından haksız olarak ticaret unvanında kullanıldığını ileri sürerek, marka hakkına tecavüzün önlenmesini ve maddi ve manevi tazminat verilmesini talep etmiştir. Davalının unvanı 03.08.1999 tarihili ticaret sicil tasdiknamesi ve 09.08.1999 tarihli oda sicil kayıt suretinden anlaşılacağı üzere Ticaret Siciline tescilli bulunmaktadır. 19.11.1999 tarihinde ‘ÇERÇİ YUSUF’ markasını adına tescil ettiren davacılar, davalının ticaret sicilinde tescilli ticaret unvanının tescilini istememiş, sadece fiili durumun ortadan kaldırılmasını istemiştir. Hukuken var olan bir hakkın fiilen kullanılması engellenemez. Marka hakkına tecavüzde bulunulduğunu iddia eden davacıların, davalının unvanındaki ‘ÖZ ÇERÇİ YUSUF’ kelimesinin ticaret sicilinden terkinini istemeden fiili durumun ortadan kaldırılmasını isteyemeyeceklerdir.”

Tecavüzün Ref’i Davası: MarKHK m. 62/(b) ‘de düzenlenen bu dava türü, tecavüz ile ortaya çıkan hukuka aykırılığın sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, diğer bir ifadeyle ref’ini, durumun eski hale iadesini konu alan bir dava türüdür. Dolayısıyla söz konusu davanın açılabilmesi için tecavüzün birtakım sonuçlarının doğmuş olması gerekmektedir. Örneğin, taklit markayı taşıyan ürünün üretilmiş olması, halen piyasada olması, sergide teşhir edilmeye başlanmış veya fuara kabul edilmiş olması gibi.

MarKHK m. 62/ (c)-(f) bentleri göz önünde alındığında, marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi:

a-  Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el konulmasını (m. 62/ (c)),

b- (c) bendi uyarınca el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınmasını (m. 62/(d)),

c- Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesini veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhasını (m. 62/(e)),

d-  Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesini ve kamuya yayın yoluyla duyurulmasını(m. 62/(f)) talep edebilecektir.

Tazminat Davası: MarKHK üç tazminat davasına yer vermiş bulunmaktadır. Bunlar m. 62/(b) ve m. 64’de düzenlenen maddi tazminat davası, yine m. 62/(b)’de düzenlenen manevi tazminat davası ve m. 68’de düzenlenen itibar tazminatı davasıdır. Marka KHK’nın 65, 66, ve 67. maddeleri de yine mütecavize karşı açılacak tazminat davalarına ilişkin hükümler içermektedir.

64. maddenin 2. fırkasında zikredilen “markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişiler” in tazminattan sorumlu olabilmeleri için, marka hakkı sahibince kendilerine bildirim yapılması ve tecavüze konu malı kullanmalarının kusurlu davranış teşkil etmesi gerekmektedir. Maddede geçen bildirime yönelik olarak herhangi bir şekil şartı getirilmemiştir. Ancak yazılı şekilde yapılması ispat kolaylığı sağlayacaktır.

Fiili zarardan anlaşılması gereken, marka hakkı sahibinin aktifinin azalması veya pasifinin çoğalması biçiminde ortaya çıkan doğrudan zarardır. Bir başka ifadeyle, zarar görenin malvarlığında meydana gelen fiili eksilmedir. Bu kapsamda olmak üzere; tecavüz durumunu tüketiciye açıklamak için yaptığı ek masraflar; tecavüz dolayısıyla zedelenen ayırt edici gücü ve itibarı yeniden sağlamlaştırmak için ihtiyaç duyulan yeni reklâm kampanyası masrafları,  markaya tecavüz nedeniyle marka hakkı sahibinin ürettiğini satamaması, istihdam edilenlere bu süreçte fazladan ödenen paralar, marka hakkına tecavüz sebebiyle başvurulan hukuki yollar sebebiyle yapılan masraflar vb. örnek olarak gösterilebilir.

Yoksun kalınan kazanç ise, objektif piyasa koşullarında, marka hakkı sahibinin faaliyet gösterdiği alana da bağlı olarak beklenen, meydana gelmesi muhtemel malvarlığı artışlarının mütecavizin fiilleri sebebiyle önlenmesi, bunlardan yoksun kalınmasıdır. Yani, eğer marka hakkına tecavüz gerçekleşmemiş ve markasını yalnız ve bizzat kendisi kullanabilmiş olsaydı, marka hakkı sahibinin edinmiş olacağı muhtemel kazanç, yoksun kalınan kazançtır.

66. maddeye göre yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka hakkı sahibinin seçimine bağlı olarak üç farklı şekilde hesaplanacaktır. Hak sahibi,  bu seçimlik haklardan birini seçmek zorundadır. Maddi tazminat kapsamında yoksun kalınan kazancı da talep eden davacı, bu seçimlik haklarından hangisini tercih ettiğini dava dilekçesinde belirtmelidir. Mahkemenin kendisi bir seçim yapıp bu seçeneklerden birine göre veya başka bir hesap tarzına göre hüküm tesis etmesi mümkün değildir.

Buna göre yoksun kalınan kazanç;

a-Marka hakkına tecavüz edenin rekabet olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre,

b-  Marka hakkına tecavüz edenin markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre,

c-  Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşmasıyla hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesap edilecektir.

Marka hakkına tecavüzü, fiili zararı, yoksun kalınan kazancı ve zarar miktarını ispat yükü kural olarak davacı üzerindedir. Bu noktada KHK’nın “Tecavüzü Kanıtlayan Belgeler” başlıklı 65. maddesi, klasik ispat hukuku kurallarından ayrılarak, marka hakkı sahibinin tecavüze, kusura ve zarara, yani markanın kullanılmasına ilişkin belgeleri vermesinimütecavizden talep edebileceğini hükme bağlamıştır. Söz konusu belgelerin başında mütecavizin ticari defterleri gelir. Ancak ibrazı istenebilecek belgeler bununla sınırlı değildir. Muhasebede yer alan kayıtların evrakı, gümrük kâğıtları, makine parkı listesi, ambar kayıtları, müşteriler, dağıtıcılar, lisans alanlar başta olmak üzere ilgili kişilerle yazışmalar, kısaca, tecavüzün kaynağı, gelişimi ve etkilediği yerler; üreticilerin, dağıtıcıların, taşıyıcıların, depolayanların unvanlarını, adreslerini, siparişleri içeren belgeler hükmün kapsamındadır

Marka hukuku anlamında manevi zararın tazmininden amaç, tecavüz dolayısıyla marka hakkı sahibinin ticari-kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılmasıdır. Ticari-kişisel varlık, marka sahibinin ticari işletmesinin dış dünyada, yani ilgili piyasada sahip olduğu imaj ve oluşturduğu itibar ve güvendir. Marka hukukunda manevi tazminatın işlevi, manevi ticari varlıkta meydana gelen zarar  neticesinde marka hakkı sahibi teşebbüsün itibar, güven ve imaj kaybının giderilmesidir.

MakKHK maddi ve manevi tazminatların yanında, itibar tazminatı adı altında özel bir üçüncü tazminat türüne daha yer vermiştir. MarKHK’nın 68. maddesine göre, “Marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi, bu nedenle, ayrıca tazminat isteyebilir.”  Hâkimin itibar tazminatına hükmedebilmesi için; hakkın tecavüze uğramış olması, bu tecavüz neticesinde marka itibarının zarara uğramış olması, bu zararın markanın kötü veya uygun olmayan bir biçimde kullanılmasından kaynaklanması gerekmektedir. Örneğin dünyaca tanınmış bir markanın taklidinin işportada satılması veya Lüks ve tanınmış marka bir aracın LPG takılmak suretiyle satılıyor olması gibi durumların marka itibarına zarar vereceği açıktır.

Söz konusu tazminatın gündeme gelebilmesi için, markanın dâhil olduğu işletmenin itibarının da zarar görmesi şart değildir; yani işletmenin itibarının zarar görmesi itibar tazminatı talebinin zorunlu bir şartı değildir.  İşletmenin itibarının zedelendiği durumlarda istenecek olan tazminat manevi tazminattır. Ancak elbette, işletme ile marka arasındaki yakın bağlantı sebebiyle markanın itibarına verilen zararla birlikte çoğu kez işletmenin itibarı da zarar görmektedir. Yargıtay, genellikle markanın itibarındaki zedelenmenin gideriminin manevi tazminat yoluyla sağlanabileceği görüşündedir.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt

Madde metninde kararın tebliğ edileceği öngörülen “ilgili kişiler” ifadesi söz konusu kararı bilmekte menfaati olan kimselerdir. Örneğin bayiler, servisler bu gruba girmektedir.

Mahkeme kararının kamuya yayın yoluyla duyurulması MarKHK m. 72 airesinde ilan suretiyle yapılacaktır. 72. madde 62/(f)’ye göre daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer vermiştir. Bu bakımdan 62/(f) bendiyle 72. madde birbirinden bağımsız olarak değerlendirilemez.  Ancak şekil itibarı ile 72. madde hükümlerine göre yapılacak olan bu ilan, esasen 62/(f) maddesinde düzenlenen ilandan farklıdır. Zira m. 72’de belirtilen ilan, davanın marka hakkı sahibi lehine sonuçlanmasından ve kesinleşmesinden sonra talep edilebilirken; m. 62/(f)’de düzenlenen ilan, davacının dava dilekçesinde yer alacak taleplerden birisidir.

72. madde hükümlerine göre mahkemede haklı çıkan taraf, masrafı diğer tarafa ait olmak üzere, kesinleşmiş mahkeme kararının günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesini talep edebilecektir. Dolayısıyla m. 62/(f) kapsamında hükmün yayın yoluyla duyurulması talebi de, marka hakkı sahibinin menfaati olduğu durumlarda kabul edilecektir. İlanın şekli ve kapsamı kararda tespit edilecektir.

KHK m. 72/2’de ilan hakkının, kararın kesinleşmesinden sonra üç ay içinde talep edilmezse düşeceği hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu üç aylık süre, hak düşürücü süredir.

KHK’nın 62/(f) maddesinde hükmün  “yayın yoluyla duyurulması”ndan bahsedilirken 72. maddede gazete veya benzeri vasıtalarla ilanından bahsedilmektedir. Bu iki madde hükümleri bir arada ele alındığında kararın sadece gazete gibi basın araçlarıyla değil; radyo, televizyon gibi yayın araçları vasıtasıyla da ilan edilebileceğini kabul etmek gerekir. 

Mahkeme kararının yalnızca ilgililere duyurulması, tecavüzün sınırlı kalması halinde, örneğin mütecavizin sadece dağıtıcılarla ilişki kurduğunun saptandığı hallerde istenir. Taklit markalı malların fiilen piyasaya dağıtımının yapıldığı durumlarda ise, tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için, kararın yayın yoluyla kamuya duyurulması gerekli olacaktır.

Davacının kesinleşen mahkeme kararının kamuya duyurulmasına ilişkin isteğinin mahkeme tarafından reddolunması durumunda davacının kendiliğinden ilan yoluna başvurması haksız rekabete yol açabilir.

MarKHK m.62/(b) tecavüzün giderilmesi davasını düzenlemiş, bu davada marka hakkı sahibi tarafından ileri sürülebilecek taleplerden bazıları ise 62. maddenin (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde öngörülmüştür. Sayılan bu hukuki talep hakları sınırlı sayıda ve seçimlik değildir. Tecavüz durumunun özelliklerine göre bunlardan başka giderme talepleri ileri sürülmesi de mümkündür. Ayrıca giderme taleplerinin sadece biri ileri sürülebileceği gibi birkaçı veya hepsi de marka hakkı sahibi tarafından aynı davada ileri sürülebilecektir.

Ancak, tüm bu hallerde başvurulacak tedbirler, marka hakkı sahibinin hakkını koruyacak ölçü ve nitelikte olmalı, davalıya marka hakkını koruma amacını aşan, zarar verici nitelikte olmamalıdır. Bu dengede şüphesiz öncelikli olan marka hakkı sahibinin korunmasıdır; ancak davalıya karşı önleme veya giderme yöntemlerinin en az zarar verecek şekilde kullanılması önem arz etmektedir. Yüksek Mahkeme içtihatları da bu doğrultudadır.

Uygulamada yaygın olarak yapılan bir hata ise hükümsüzlük davalarında hükmün ilanına karar verilmesini talep etmektir. Oysa hükmün ilanı yalnızca marka tecavüzü davalarında ileri sürülebilecek bir taleptir. Yargıtay 11. HD E. 2008/9873 K.2010/1108 T.1.2.2010 tarihli kararında hükümsüzlük davasında MarKHK m. 72 uyarınca hükmün ilanına ancak marka tecavüzü durumlarında mümkün olduğunu belirterek bir hükümsüzlük kararının ilanı yönünde karar veren yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt  emrekurt@4m.com.tr

Taşınır, taşınmaz, hak veya malvarlığı üzerinde tesis edilebilen(MK m. 794/I) intifa hakkı sahibine konusu üzerinde tam bir yararlanma yetkisi sağlar(MK m. 794/II).

İntifa hakkı sahibi intifa konusu marka üzerinde hukuki tasarrufta bulunamayacağı gibi markanın özdeğerine zarar verecek tasarruflarda da bulunamaz(MK m. 817 kıyasen). İntifa hakkı sahibi intifa hakkı konusu markanın uğrayacağı zararlardan sorumludur. İntifa hakkı sahibi kendi kusuru ile markanın değerinin azalmasına yol açmış ise sorumlu olacaktır (MK md. 800 kıyasen).

İntifa hakkı sahibine bağlı olup devredilmesi ve miras yolu ile geçmesi mümkün değildir(MK m. 797). Marka üzerinde kurulan intifa hakkı devredilemez. Ancak intifa hakkı sahibi intifa hakkını bizzat kullanmak zorunda olmayıp hakkın kullanımını başkasına bırakabilir.

Marka üzerinde intifa hakkının kurulabilmesi için intifa hakkı kurma borcu yükleyen sözleşme yapmak yeterli değildir.  İntifa hakkını kuracak sözleşmenin markanın devrine ilişkin şekle uyması gerekmektedir (MK m. 795/I kıyasen). Ancak sözleşmede intifa hakkı kurulmasının amaçlandığı belirtilmelidir.

Marka üzerinde intifa hakkı bir süreye bağlı olarak kurulmuş ise sürenin sona ermesi veya intifa hakkı sahibinin vazgeçmesi halinde sona erer (MK m. 796).

İntifa hakkının gerçek kişi lehine kurulması halinde hak sahibinin ölümü ile intifa hakkı sona erer ve mirasçılara geçmez (MK m. 797). İntifa hakkı için bir süre kararlaştırılmamış ise hak sahibinin ölümüne kadar devam edeceği kabul edilir. İntifa hakkı için bir süre kararlaştırılması halinde bu süre dolmadan hak sahibinin ölmesi halinde de intifa hakkı sona erecek mirasçılara geçmeyecektir.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum içim;

Av. Z. Emre Kurt  emrekurt@4m.com.tr

MK m. 954/I’ de hak ve alacakların rehnedilebileceği, II. fıkra da ise aksine düzenleme bulunmadıkça teslime bağlı rehin hükümlerinin uygulama alanı bulacağı düzenleme altına alınmıştır. Böylece markanın rehininde de taşınır (menkul) rehni hükümleri uygulanabilecektir.

Marka hakkı sahibi sadece kendi borcu için değil üçüncü kişinin borcu için de marka üzerinde rehin tesis edebilir. Bu durumda rehin sözleşmesi marka sahibi ile rehin alacaklısı üçüncü kişi arasında gerçekleşir.

Öncelikle hak ve alacaklar üzerinde rehin tesis edilebilmesi için bunların devredilebilir nitelikte olması ve parasal bir değer ifade etmesi gerekmektedir(MK m. 954/I).

Rehin hakkı geçerli alacak ile birlikte doğar ve onun sona ermesi ile biter. Bu sebeple geçerli bir rehinden bahsedebilmek için geçerli bir alacağın mevcut olması gerekmektedir. Alacağın temlik edilmesi halinde marka üzerindeki rehin hakkı yeni alacaklıya geçecektir. Rehin hakkının alacaktan bağımsız olarak devredilmesi mümkün değildir (BK m. 168).

BK m. 138’e göre; markanın rehni ile temin edilmiş olan alacağın zamanaşımına uğraması halinde marka rehni sona ermez. Rehin hakkı sahibi rehni paraya çevirme yoluna başvurma hakkına sahiptir. Borcun naklinde de marka üzerindeki rehin devam eder. Ancak marka üzerindeki rehin borçlu tarafından değil de üçüncü kişi tarafından verilmiş ise borcun nakline rehin verenin muvafakatı gerekmektedir(BK m. 176/f. 2).

Markanın rehni için taraflar arasında yazılı bir sözleşme yapılması geçerlilik şartıdır. Rehnin sicile işlenmesi zorunlu olmayıp taraflardan birisinin talebine bağlıdır.

Rehin veren kişinin rehin konusu marka üzerinde tasarruf yetkisine haiz olması gerekmektedir. İstisnai olarak rehin konusu taşınır üzerinde tasarruf yetkisi olmayan emin sıfatı ile zilyetten iyiniyetle bir taşınırı rehin olarak alan üçüncü kişi buna rağmen rehin hakkını kazanır. Ancak alacak ve hakların rehninde, rehnin geçerli olarak kurulabilmesi için rehin verenin rehin konusu üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması şarttır.

Rehin veren rehin verdiği alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip değilse, rehin alan iyniyetli de olsa herhangi bir hak kazanamaz. Bu sebeple. Rehin veren marka sahibi markayı devrettikten sonra bu durum sicile kayıt edilmese bile marka üzerindeki hakkı sona erdiği bir anlamda tasarruf yetkisi sona erdiği için markayı rehnedemeyecektir.

Rehnin konusunu teşkil edecek bir anlamda üzerinde rehin tesis edilecek markanın belirli olması gerekmektedir. Aynı alacağın güvence altına alınabilmesi için birden fazla alacak veya hakkın bu anlamda rehin verenin sahip olduğu birden fazla markanın üzerinde rehin kurulması mümkündür.

İleride doğacak veya şarta bağlı hak ve alacakların üzerinde rehin tesis etmek mümkündür. Ancak bunun için gelecekteki alacağın belirlenebilir bir şekilde tanımlanması yeterli olacaktır.

Teminat altına alınan alacağın marka üzerinde rehnin kurulduğu esnada miktar olarak belli olma zorunluluğu yoktur, belirlenebilir olması yeterlidir.

Alacaklının alacağının tamamını almadıkça rehinli taşınırı veya onun bir kısmını geri vermek zorunda olmadığı MK m. 944/II’ de düzenlenmiştir. Borçlu veya rehin veren tarafından kısmi ödemeler yapılmak sureti ile rehinle güvence altına alınmış alacak miktarının azaltılması halinde, aksine bir sözleşme yok ise, rehin geriye kalan alacak için varlığını devam ettirecektir.

Marka sahibi birden fazla markası olması halinde bunların hepsi üzerinde aynı alacak için rehin tesis edebilir. Böyle bir durumda toplu rehin sözkonusu olacaktır. Borcun bir bölümünün ifa edilmesi halinde rehin alandan ödenen miktarla orantılı olarak rehnedilen markalar üzerindeki rehnin kaldırılması istenemez. Her bir marka alacağın tamamından sorumludur.

Markanın kısmi devri mümkündür(KHK md. 16/I). Ancak markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerin bir kısmı için rehnedilmesi mümkün değildir.

Aynı marka üzerinde birden çok rehin tesis etmek mümkündür.  Sonradab yapılan rehinlerin geçerli olabilmesi için rehnedenin veya sonra gelen rehin alacaklısının durumu önce gelen rehin alacaklısına yazılı olarak bildirmesi gerekmektedir(MK m. 958).

Rehin hakkı sahipleri açısından sıranın belirlenmesi rehnedilen markanın paraya çevrilmesinde önem taşımaktadır. Marka üzerinde kurulan rehin haklarının sırası rehnin kuruluş tarihine göre belirlenecektir. Markanın paraya çevrilmesi ile elde edilen miktar rehin hakkı sahipleri arasında sıraya göre paylaştırılacaktır.

Markanın rehninin yazılı bir sözleşme ile yapılması bir geçerlilik koşuludur. Taraflardan birinin talep etmesi halinde marka rehninin sicile kayıt edileceği ve yayınlanacağı KHK md. 18/II ve Yönetmelik md. 22/I uyarınca düzenlenmiştir. Ancak bu tescil kurucu etkiye haiz olmayıp açıklayıcı niteliktedir.

Rehin talebinin sicile kaydı için verilmesi gerekli belgeler KHKY m 22/II’ de

sayılmıştır. Buna göre;

a) Talep dilekçesi,

b) Rehine konu marka tescil numarası ile marka adının yer aldığı, rehin

sözleşmesi veya aslına uygunluğu noter tarafından tasdikli örneği,

c) Ücretin ödendiğini gösterir belge,

d) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekaletname veya vekilin talep sahibi kişiden önceden alıp Enstitüye vermiş olduğu vekaletnameye atfı gösterir belgenin sunulması gerekmektedir.

Rehinli alacaklı borçlu tarafından muaccel alacağın ifa edilmemesi halinde rehnin paraya çevrilerek satış bedelinden alacağının karşılanmasını talep etme hakkına sahiptir(MK m. 946/I).

Her ne kadar markanın rehni halinde markanın yönetimi marka sahibine bırakılmışsa da rehin veren marka sahibi gerekli önlemleri almaması halinde rehin alan tarafından gerekli işlemeleri yapmaya zorlanabilecektir (MK m. 961/I). Markanın yenilenmemesi halinde rehin konusu sona erecek ve rehin alan bu durumdan zarar görecektir. Bu sebeple rehin verenin yenileme harcını yatırarak markayı yenileme zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca marka sahibi markanın kullanımına haklı bir gerekçe olmaksızın beş yıl ara vermemelidir(KHK m. 14/I). Markaya yapılan tecavüz halinde marka sahibinin sessiz kalması halinde rehin alan rehin vereni gerekli davaları açma konusunda zorlayabilir.  Rehin alan da dava açar.

Markanın ticari işletme ile rehnedilmesi halinde rehnedilen diğer unsurlar ile birlikte sözleşmeye ekli listede gösterilmesi gerekmektedir. Ancak markanın sözleşmede gösterilmemesi rehin sözleşmesinin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Markanın ticari işletme ile birlikte rehnedilmesi halinde Ticari İşletme Rehni Kanunu Hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Marka rehni;

a) Alacağın ortadan kalkması veya rehinli alacaklının alacağından vazgeçmesi,

b) Rehin şarta veya süreye bağlanmış ise bu şartın gerçekleştiğinin veya ortadan kalktığının ispatlanması veya sürenin sona ermesi,

c) Markanın icra yoluyla satılması durumunda sona erecektir.

Alacağın ortadan kalkması veya rehinli alacaklının alacağından vazgeçmesi halinde marka sahibi alacaklıdan rehni terkin ettirmesini isteyebilir. Rehnin terkin edilebilmesi için rehinli alacaklının noter tasdikli beyanı gerekmektedir. Rehin hakkı sahibinin terkin isteminde bulunmaması halinde, marka sahibi terkin davası açmak suretiyle bunu sağlayabilir. Marka sahibi rehin hakkının sona erdiğini gösterir kesinleşmiş mahkeme kararını ibraz etmek suretiyle Enstitüden sicildeki rehin kaydının terkinini isteyebilir.

Rehinli alacak muaccel olduğunda ödenmezse alacaklı rehin konusu markanın İcra İflas Kanunu hükümlerine göre paraya çevrilerek satış bedelinden alacağının ödenmesini isteme hakkına sahiptir(MK m. 946). Rehin alanın satış değerinden alacağını karşılaması ve artan miktar olursa onu da rehin veren marka sahibine iade etmesi gerekmektedir.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş  ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt   emrekurt@4m.com.tr

Marka tescilinden doğan hak ve marka tescil başvurusu ile sağlanan hak haczedilebilir. İşletmeden bağımsız olarak devredilebilen marka hakkı, aynı şekilde işletmeden bağımsız olarak haczedilebilir.

Haciz işlemi sadece tescilli markalar için değil tescilsiz markalar için de söz konusudur. Haciz işleminin uygulanabilmesi için markanın tescilli olması şart değildir. Ancak tescilsiz markanın bir sicil kaydı bulunmadığı için Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin hükmü uygulanmaz, tescilsiz markanın haczi, icra müdürünce düzenlenen bir tutanak ile yapılır.

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin Haciz başlığını taşıyan 19. maddesinde; “Tescilli bir marka işletmeden bağımsız olarak haciz edilebilir. Haciz sicile kayıt edilir ve yayınlanır” şeklinde yer alan bir hüküm ile belirtilmiştir. Mevcut düzenleme haciz prosedürü konusunda açıklayıcı bir nitelik taşımamakla birlikte, sicile kayıtlı varlıkların(taşınmazların, motorlu taşıtların ve gemiler gibi) haczi konusunda uygulanan prosedürün burada da uygulanabileceğini söyleyebiliriz.

Bu doğrultuda, marka hacizi marka hakkı veya marka başvurusu sahibinin borçlusuna İİK m. 89 uyarınca haciz ihbarnamesi gönderilerek yapılır. Öncelikle borçlu üçüncü kişiye birinci haciz ihbarnamesi gönderilir (İİK md. 89/I). İhbarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde üçüncü kişinin icra dairesine itiraz etme hakkı bulunmaktadır(İİK m. 89/II). Yedi gün içinde birinci haciz ihbarnamesine itiraz edilmemesi halinde ikinci haciz ihbarnamesi gönderilir(İİK. md. 89/III). Üçüncü kişi ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmez ise borcun zimmetinde olduğu kesinleşir. Bunun üzerine icra dairesi borçluya üçüncü haciz ihbarnamesi göndererek zimmetinde olduğu kesinleşen borcu on beş gün içinde ödemesini veya menfi tespit davası açmasını bildirir (İİK m. 89/III). Borçlunun menfi tespit davası açmaması halinde zimmetinde sayılan borca yetecek kadar malı veya parası bu bağlamda markanın da haczi mümkün olur. Borçlunun haciz veya parası bu bağlamda markanın da haczi mümkün olur.  Borçlunun haciz ihbarnamesine itiraz etmesi halinde alacaklı iki yola başvurabilecektir. Alacaklı ilk yol olarak İİK m. 89/IV uyarınca icra mahkemesine başvurarak İİK md. 338/I’e göre üçüncü kişinin cezalandırılmasını ve tazminata hükmedilmesini talep edebilir. İkinci yol ise alacaklının mahkemede alacak davası açmasıdır.

İİK’nın 79. maddesi’nin 2.fıkrasına göre “Resmi sicile kayıtlı malların haczi, takibin yapıldığı icradairesi’nce, kaydına işletilmek suretiyle doğrudan doğruya yapılabilir.” Dolayısıyla haciz işlemi, alacaklı vekilinin talebi doğrultusunda icra müdürünün TPE’ye doğrudan yazacağı bir müzekkere ile gerçekleştirilebilecektir. Takibin Ankara dışında yer alan bir icra dairesince örneğin İzmir icra dairelerinden biri tarafından yapılması durumunda, İzmir icra dairesi haciz konusunda Ankara’daki icra dairesini istinabe etmeksizin veya diğer bir değişle bu konuda bir talimat yazmaksızın doğrudan doğruya TPE’ye yapacağı bildirim ile ilgili sicile şerh verilmek suretiyle markanın haczedilmesini isteyebilecektir.

Alacaklının satış talebinde bulunmadan önce haciz işlemi ile ilgili olarak eğer haciz borçlunun gıyabında yapılmış ise ki genellikle marka hacizleri TPE’ye bildirimde bulunarak sicile şerh verilmek suretiyle yapıldığından borçlunun işlemden bir bilgisi olmamaktadır. Bu nedenle borçluya, İİK m. 103 gereğince örnek davet kâğıdı (İİK Yönetmeliği m. 17) tebliğ edilmek suretiyle haciz işlemi kendisine bildirilmelidir.

Yapılan haciz işleminden sonra, markanın öncelikle İİK m. 87 gereğince uzman bilirkişiler tarafından kıymet takdirinin yaptırılması gerekecektir. Markanın değerinin hesaplanması başlı başına bir sorundur. Bugün uygulamada çok fazla marka değerleme yöntemi olmasına karşın marka değerinin hesaplanmasında herkes tarafından doğruluğu genel kabul görmüş bir değerleme yöntemi de bulunmamaktadır. Uygulamada kullanılan marka değerleme yöntemlerinin hesaplama biçimindeki ve hesaplama yönteminde esas aldıkları verilerdeki farklılar, aynı marka hakkında farklı sonuçlar verebilmektedir.

Marka, tescil edildiği mal veya hizmetlerin tümü veya bir kısmı için devredilebilir (KHK m. 16/1). Devir tarafardan birinin talebi üzerine, sicile kayıt edilir ve yayınlanır (m. 16/6). Devir sicile kayıt edilmediği sürece, tarafar markanın tescilinden doğan yetkileri iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez (m. 16/7).

556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’nin anılan hükümleri doğrultusunda, marka devri sicile kayıt edilmediği sürece takip alacaklısının haklarını etkilemeyecektir.

Markanın haczedilmesi, marka hakkı sahibi borçlunun marka üzerinde rehin hakkı tesis etmesi ya da markayı üçüncü bir şahsa devir etmesine engel teşkil etmez. Yargıtay 11. HD 09.03.2000 tarihli 1999/8623 E. 2000/2232 K. sayılı kararında; davalı TPE’nin “dava dışı M. AŞ tarafından dava konusu markaların noter tasdikli sözleşme ile davalı M. AŞ’ye devir edildiği, bu devir sözleşmesine dayanılarak davacı tarafından bu markaların adlarına tescili için davalı TPE’ye başvurulduğu, marka sicilleri üzerinde çeşitli icra daireleri aracılığı ile haciz şerhi koydurulduğu bu durumda İİK’nın 86. maddesi hükmü uyarınca alacaklının muvafakati ve icra müdürlerinin müsadesi olmadan marka devrinin yapılamayacağı gerekçesiyle Enstitü’nün davacı talebinin reddi” yönünde verdiği kararın iptali istemiyle açılan davada yerel mahkemenin; alacaklının ve icra memurunun müsadesi alınmaksızın mahcuz mallarda tasarruf edilemeyeceği, bu itibarla hacizli markaların tescil başvurusunun reddinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde verilen kararı değerlendirmesinde Yargıtay 11. HD; öncelikle, belirtmek gerekir ki, marka ve ayırt edici ad ve işaretler maddi bir varlığa sahip bulunmamaktadır. Bu nedenle yani bir eşya niteliğini haiz olmadığından zilyetliğe de konu olmazlar. Bunun sonucu olarak da üzerinde zilyetlik oluşturabilinen menkullerden sayılması da mümkün değildir. O halde, ilk bakışta belirlenebileceği gibi menkul mallarla sınırlı İİK’nın 86. maddesi markalar bakımından uygulama alanı bulamaz. Nitekim kanun koyucu da bu amaçla 556 sayılı KHK’nın 19. maddesinde markaların haczini özel olarak düzenlemiş ve İİK’nın haciz yolu ile takipteki 86. maddesine yollama yapmadan, markaların işletmeden bağımsız olarak haczedilebileceği ve hacizin sicile kayıt ve keyfiyetin yayınlanacağını öngörmüştür. Menkul mallarla ilgili İİK’nın 86/1. maddesinin getirdiği tasarruf yetkisini sınırlama, o menkul malın zilyet değiştirmesi halinde alacaklının bundan zarar görmesini önlemeye yöneliktir. Sicile kayıtlı ve devir işlemleri de ancak sicil üzerinden oluşabilecek marka hakkı bakımından bu sınırlandırmaya gerek yoktur. Haczin sicile şerhi ile o markayı devir alacak kişilerin bu yükümlülükle marka hakkını üzerine aldıklarının kabulü gerekir. Bu durumda da haciz alacakların devir işleminden, devir alan kimse bakımından da onu bağlayacak diğer bir deyişle haciz prosedürü işlemeye devam edeceğine hükmederek kararı bozmuş, markanın haciz işlemi olsa dahi devredilebileceği, haczin devir alan kişi üzerinden devam edeceği, gerekçesiyle yerel mahkemenin alacaklıların ve icra müdürünün rızası olmadan markanın devredilemeyeceği yönündeki kararını bozmuştur.

Haczedilen marka hakkının veya marka tescil başvurusunun paraya çevrilmesi İİK m. 121 uyarınca yapılacaktır. Zira 121. madde; “Bir intifa hakkı veya taksim edilmemiş bir miras veya bir şirket yahut iştirakhalinde tasarruf olunan bir mal hissesi gibi yukarıdaki maddelerde gösterilmeyen başka nevi malların satılması lazım gelirse icra müdürü satışın yapılacağını icra mahkemesinden sorar.” hükmünü içermektedir.

Dolayısıyla icra müdürü bu kapsamında satışın nasıl yapılacağını icra mahkemesinden soracaktır. İcra mahkemesi de gerektiğinde ilgilileri de dinledikten sonra satışın açık artırma suretiyle yapılmasına karar verebileceği gibi satış için bir memur da tayin edebilecek ya da diğer tedbirleri alabilecektir.

Marka hakkının paraya çevrilmesi neticesi, markanın ihale alıcısı adına tescili işlemi için icra müdürlüğü gerekli işlemleri yapacaktır. İcra müdürü bu kapsamda markanın ihale alıcısı adına tescili için TPE’ye yazacağı müzekkerede markanın tescil numarası ile markanın adını ve ihale alıcısının ismini belirterek mezkûr markanın cebri icra yolu ile satışının yapıldığı bu nedenle ihale alıcısı adına tescil işleminin yapılmasını talep edecektir (KHK Yön. m. 19/d).

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt   emrekurt@4m.com.tr

Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürebilecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde bu markaların da devredilmesi gerektiği KHK md. 16/V’ de düzenlenmiştir.

Markanın teminat olarak devredilmesi de mümkündür. Teminat amacı ile yapılan devir, rehinden farklıdır. Markanın teminat amacı ile devri, marka sahibi tarafından bir alacağa teminat oluşturmak üzere markanın alacağın sahibine inançlı olarak devredilmesidir. Markayı inançlı olarak devralan markanın sahibi olur.

Devrin sicile kaydından sonra, devralan Enstitü nezdinde markaya ilişkin tüm işlemleri yapabilir. Devralan benzer markaların tescili konusundaki başvurulara, buna ilişkin Enstitü kararlarına karşı itiraz edebilir, markanın yenilenmesini talep edebilir, markaya tecavüz halinde KHK’ da düzenlenen davaları açabilir. Anlaşmada, marka hakkının kullanımına ilişkin koşullar ve temin edilen alacağın ödenme veya herhangi bir  şekilde sona ermesi halinde markanın eski sahibine devri gibi hususlar düzenlenir.Temin edilen alacağın ödenmemesi halinde markanın iade yükümlülüğü ortadan kalkar.

Markanın devri KHK md. 16/III uyarınca yazılı olarak yapılır ve taraflarca imzalanır. Uygulamada devir sözleşmeleri noter huzurunda imzalanmakta noter de sözleşmenin geçerliliğini onaylamaktadır.

Yönetmelik md. 19/II (a) bendi uyarınca devir veya kısmi devrin Türk Patent Enstitüsü siciline kaydı  için;

a) Talep dilekçesi,

b) Ücretin ödendiğini gösterir belge,

c) Devre konu marka tescil numarası ile marka adının yer aldığı, kısmi

devirler için devredilen mal veya hizmetlerin belirtildiği devir sözleşmesi

ya da bu sözleşmenin veya mülkiyet değişikliğini gösteren kısmının aslına

uygunluğunun noter tarafından tasdikli örneği,

d) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekaletname veya vekilin talep sahibi kişiden önceden alıp Enstitüye vermiş olduğu vekaletnameye atfı gösteren belgelerin sunulması gerekmektedir.

Kısmi devir halinde, kısmi olarak devredilen mal ve/veya hizmetler için, kısmi devralan adına yeni bir marka dosyası oluşturularak devir kapsamı mal ve/veya hizmetleri içeren marka tescil belgesi yeni marka tescil numarası verilerek düzenlenir. Marka, yeni tescil numarası ile ilk tescil tarihi de belirtilerek sicile kaydedilir ve Gazetede yayımlanır. Yeni oluşturulan marka tescil belgesi için belge düzenleme ücreti alınır.

Ticari işletmenin bütünü ile devri halinde aksi kararlaştırılmamış ise marka devralanın malvarlığına geçer (KHK. md. 16/II). Marka; ihtira beratları, ticaret unvanı, tesisat, kiracılık hakkı gibi işletmenin devamı için tahsis olunan unsurlar arasında sayılmış ve aksine sözleşmede hüküm bulunmadıkça ticari işletmeye dâhil olduğu kabul edilmiştir (TTK md. 11/II). Yeni Türk Ticaret Kanunu m. 11/III’ de bütünlük ilkesine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Ancak marka ait olduğu işletmeye bağlı olmaksızın ayrılık/bağımsızlık ilkesi gereği serbestçe işletmeden ayrı devir edilebilir. İşletmenin devri halinde marka devredilmiyor ise bunun açıkça sözleşmede belirtilmesi gerekmektedir. Yargıtay 11.HD marka üzerindeki haklarını saklı tutmadan bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile devreden kişinin markasını da devretmiş sayılacağı şeklinde içtihat oluşturmuştur. Karara göre; “…davacıların marka üzerindeki hakları ayrı tutmadan hisselerini davalıya devrettikleri, devrin işletmenin aktifinin bir parçası olan marka hakkını da kapsadığı yönündedir.”

İşletmenin devri halinde markanın devredilip devredilmediği hususunda tereddüt olması durumunda markanın devredildiği kabul edilmelidir. Ticari işletme adına kayıtlı birden fazla marka var ise devir edilmesi düşünülmeyen markaların açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca ticari işletme devrinde markanın kısmen devri de mümkündür.

KHKY md. 19/III (b) bendi uyarınca birleşmenin Türk Patent Enstitüsü siciline kaydı ve yayımlanması için;

a) Birleşmeye konu marka tescil numarası ile marka adının yer aldığı talep

dilekçesi,

b) Birleşmenin yayımlandığı ticaret sicil gazetesi ya  da bunun noter tasdikli

örneği ve birleşen yabancı bir şirketse birleşmeyi gösterir yabancı dildeki

belgenin noter tasdikli Türkçe tercümesi,

c) Ücretin ödendiğini gösterir belge,

d) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekâletname veya vekilin talep sahibi kişiden önceden alıp Enstitüye vermiş olduğu vekaletnameye atfı gösteren belgelerin sunulması gerekmektedir.

Makale ve web sitesinin içeriğiyle ilgili her türlü soru, görüş ve yorum için;

Av. Z. Emre Kurt  emrekurt@4m.com.tr